点击数：21802016-01-27 14:10:56 来源: 兴滇团队
商标权与商号权的权利冲突及解决途径
作为商业识别标记，商标与商号不仅用以区别商事主体和商品来源，而且还承载商事主体享有的商业信誉、商品的质量承诺。商标与商号本身具有的宣传和促销功能在激烈的市场竞争中所发挥的效用更是不可低估。随着市场经济发展和竞争加剧，企业为了争夺市场、扩大影响导致了商标权与商号权的权利冲突不断发生且有加剧之势。因此，如何完善商标、商号立法及相互间的协调，寻求商标权与商号权利冲突的解决途径，就成了十分迫切的问题。
一、商标权与商号权权利冲突的典型形式
对商标权与商号权而言，所谓的权利冲突是指在同一客体上同时存在商标权与商号权，且这两项权利又分属两个不同权利人的法律现象。实践中，商标权与商号权的权利冲突主要表现以下两种形式：
（一）"商标的商号化使用"，即将他人注册在先并且享有一定声誉的商品或服务商标中的文字在相关行业领域内作为商号予以登记使用而产生的两权冲突。
这是商标权与商号权冲突中最主要、最普遍的情形。例如1993年北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标专用权案，2000 年中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社侵害其在先商标权和不正当竞争的诉讼等，均表现为在后取得的商号权与他人在先取得的商标权发生冲突。现在，故意通过登记或注册程序，"合法"使用他人的知名商标的行为越来越多，并被认为已带有"趋势性"。一些香港等地合法注册成立的企业如"香港金利来国际服饰有限公司"、"香港华伦天奴国际服饰有限公司"等，其利用他人知名的商标"金利来"、"华伦天奴"等作为自已的商号进行商业活动，而且在商品上将"金利来"、"华伦天奴"等标志醒目标示以误导消费者或使消费者产生混淆。
（二）"商号的商标化使用"，即将他人在先登记的企业名称中的商号作为商标注册和使用从而产生权利冲突的情形。
例如，北京一家老字号企业因其商号"信远斋"被他人注册为服务商标而提起的诉讼，1999年杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉刀剪总店商标侵权案等，均表现为在后取得的商标权与他人在先取得的商号权相冲突。
商标权与商号权的权利冲突大多会对在先商标权人或商号权人造成损害，使得拥有在先权利的企业面临这样的风险：如果不能阻止其他企业以其商标登记商号或以其商号注册为商标，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却可能自已承担。竞争各方力量对比被扭曲，造成一方的不当得利。权利冲突同时也会使消费者对商品、服务的来源、质量产生混淆误认，误导消费，从而损害消费者的利益。
二、商标权与商号权权利冲突产生的原因
（一）商标与商号的相似性是其内在原因
商号与商标的相似性，指的是两者的功能相似，即在区别商事主体、产品及服务上进而对消费者的引导上作用相似。在识别主体方面，二者同为商业识别标记，依据商号可以对商事主体直接进行识别，依据商标可以区别同类商品或服务的提供者；在质量保障方面，商标和商号均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。一般而言，公众易将企业名称与商标混同而不加区别。因此从企业形象的角度看，两者也没有本质的区别。遗憾的是，目前我国有许多企业对此仍没有足够认识，企业商标与商号的联系非常松散。比如，上海家化公司生产的化妆品商标是"美加净"；北京汉高丽源公司生产的洗发水商标是"光明一洗黑"等。消费者记住了商标"美加净"商标并不意味着就记住了其商号"上海家化"，所以一旦有人将"美加净"登记为企业的商号并生产同类商品，消费者就很可能产生混淆，权利冲突就产生了。这种商标与商号相分离的状况，无形中又为权利冲突提供了生存土壤。
（二）经济利益的驱动是其主要动因
商标和商号在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言，即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以很快东山再起。商标和商号所能带来的经济利益已越来越受到商家的重视。商标和商号均是商誉的重要载体，它与商事主体的发展状况息息相关。其本身所具有的识别功能不仅能够促进商事主体不断提高商品和服务质量，更重要的是在于便利公众作出消费选择，扩大社会知名度，提高自身的竞争力。特别是那些代表高品质保证的商标在消费者选择商品和服务时会起到更为重要的作用。在激烈的市场竞争中，一些优秀企业在竞争中脱颖而出，为广大的消费者带来了高质量的商品和服务，赢得了消费者的信赖和认同，而其他一些与之有竞争关系甚至没有竞争关系的企业正是看到了其中所蕴涵的巨大商业利益，所以在商标注册和商号登记时大做文章，搭便车，以节约大量的广告和销售费用，分享前者赋予商标或商号的商业信誉及其开拓的市场份额，从而获取巨额利益。
（三）现行法律制度上的缺陷
1．商号权的法律地位不明确，造成了法律只保护企业名称不保护商号的事实格局。
我国现行立法没有使用结合性的"商号"或"商业名称"的概念。法律法规对不同的商事主体分别赋予不同的称谓：个体工商户和个人合伙使用"字号"一词，企业法人则使用"名称"一词，虽然《民法通则》规定个体工商户、个人合伙"可以起字号"，"企业法人有权使用、转让自已的名称"，但通观《民法通则》与专门涉及企业名称的专项法规（《企业名称登记管理条例》和《公司登记管理条例》）及相关司法解释，均未有企业名称、商号的定义性规定，因此有关商号的法律性质、地位、保护等问题模糊不清。我国现行企业名称登记实行的是"同行业、分级登记"管理制度，使得在同一辖区的不同行业内、在不同辖区的同一行业内、在不同辖区的不同行业内，以及不同级别的行政区划内不同或相同行业内都可能出现以相同商品构成的，由不同商事主体享有专用权的企业名称，从而造成事实上的只保护企业名称不保护商号的法律格局。同时又是因为现行法律没有明确商号权应有的作为独立民事权利的法律地位，使得商标权与商号权的冲突不成为法理意义上"权利"间的冲突，导致目前在认定商号权能否作为"在先权"阻止在后商标获得注册的问题上出现法理上的困难。
2．我国法律对商号和商标实行分别立法和管理的制度。
我国商标主要受《商标法》的调整，商号主要受国务院的行政法规《企业名称登记管理规定》的调整。虽然商标和商号的保护又是并行的制度；对商标权的保护并不括及企业名称，对商号的保护也不括及商标，但是《商标法》的法律效力明显高于后者。
在商号的确权环节上，我国《企业名称登记管理办法》中没有规定与在先商标权相同或近似的文字不得登记为企业名称，只有第九条从实体上要求企业名称不得含有"可能对公众造成欺骗或误解的"文字。因此，一方面，大量的非知名商标被善意地作为商号登记，并因其不构成"对公众造成欺骗或误解"而成为合法的商号权；另一方面，将他人知名商标作为商号登记的，因其对公众造成欺骗或误解而不应给予注册，但却因我国企业名称登记前既不与商标实行联检，在确权过程中又无公示、异议程序，因而恶意或善意地将他人知名商标作为商号登记的情况，也就"合法"地产生和存在。虽然1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》对其中一些情形进行了一定程度的矫正，规定"自驰名商标认定之日起，他人将与在先驰名商标相同或近似的文字作为企业名称字号使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以在规定时限内，请求工商行政管理机关予以撤销"。这里以商标是否驰名为标准，虽然一定程度上减少了两权冲突的情形，但也只解决了其中部分问题。
在商标的确权环节上，虽然新修订的商标法第九条规定申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，但对于哪些在先权利可以阻却商标没有规定。
3、在商标确权后的执法环节上，国家工商局的有关规定存在缺陷。
为解决两权之间的矛盾，国家工商局制定了一些部门规章，如《关于保护服务商标若干问题的意见》、《关于商标行政执法中若干问题的意见》和《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》）等，这些规范性文件起到了一定作用，但仍存在缺陷：
（1）上述规定均从反不正当竞争理论为出发点，采用的是"主观恶意"标准，不能够规范所有混淆和冲突情形特别是善意登记和注册的情形。《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条、《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条、《意见》第四条的规定均表明：已经确立的商号权与商标权原则上可以并存，但如果当事人主观有恶意，则分别情况可认定其构成侵权。这里采用的是"主观恶意"的标准。但问题是，商标权与善意登记的在后商号权并存，在事实上也可能发生严重的混淆和尖锐的利益冲突，而现行法律并未对此类冲突加以规范。
（2）《意见》第四条与第七条第三项的规定在理论上表现出一定程度的不相协调。《意见》第四条已经明确地把适用范围限定在"构成不正当竞争"的情形，但第七条第三项又规定"自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求，但恶意注册或者恶意登记的不在此限"。也就是说《意见》又间接地认为可以被制止的情形还包括善意的注册或登记引起的混淆。根据反不正当竞争法的理论，不正当竞争行为只应是恶意的行为。这说明国家工商局虽然已经意识到因善意导致的混淆而损害在先权人合法权利的也应当制止，但是在制定规章时却仍然没有脱离反不正当竞争法的角度，导致同一规范性文件的内容不协调。
三、商标权与商号权权利冲突的解决途径
如何在允许两权并存的同时有效地预防和制止两者之间的混淆和冲突，从根本上改变目前在解决两权冲突上的困难局面，笔者认为应当从以下几方面着手：
（一）在立法上将确权程序从反不正当竞争法的角度剥离出来，建立一种可以涵盖和阻止善意混淆情形的法律机制
商标权和商号权在确权环节上可以合法并存，就为产生两权冲突埋下了种子。所以要根本上解决冲突，需要从确权环节着手调整两权关系，制止混淆也应从确权环节开始而不能仅在执法阶段进行事后调整。一直以来，我国在知识产权的侵权认定上存在一个误区：认为只有主观上存在过错才构成侵权，即适用过错责任原则。《意见》也正是受此影响从反不正当竞争法角度出发进行立法，使得对于善意引起的混淆和权利冲突不能有效调整。根据知识产权法原理和知识产权国际公约特别是TRIPS以及我国最新修改的《专利法》、《商标法》、《著作权法》的有关规定，并非只有行为人主观上存在过错才构成侵权，在许多情况下，只要行为人是在未经权利人或法律的特别许可的情况下，实施了侵犯权利的行为，不论其是否知情，均构成对知识产权的侵犯，即善意的行为也会构成侵权。所以立法部门应当走出误区，将商标权和商号权的确权程序从反不正当竞争法角度剥离开，建立一种可以涵盖和阻止"善意"混淆情形的法律机制。笔者认为，只要是商标中的文字与商号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性）的，就应当不予注册或登记，已经注册或登记的在先权利人可请求应予撤销，其中给予在先权利人对善意的在后权利人保留若干年的诉讼时效期限以维护权利效力的稳定，对恶意的在后权利人则无诉讼时效期限限制。
（二）调整商号的法律地位，实现商号在较大行政区域内的唯一性
我国目前商号的唯一性行政级别低，商号权自身冲突的现象大量存在的状况进一步导致了商标权与商号权的冲突复杂化，因此调整现行的带有浓厚计划经济色彩的企业名称登记管理体制，实现在较大行政区域内的唯一性，减少商号本身的重复，将有助于缓解商标权与商号权的冲突，同时也有利于解决外资企业、外国企业在我国获得的"超国民待遇"问题。那么，商号究竟在多大的行政区域范围实现唯一性才比较适合我国国情呢？根据德国、日本等国法律规定，商号是在地区范围内有效，而美国的商号是在州范围内有效。我国有学者甚至建议在全国范围内实现商标权和商号权的唯一性，以相同文字构成的商号和商标绝对互相排斥，除非二者同属一个主体。笔者认为，我国幅员辽阔、企业众多，要在全国范围内实行商号的唯一性，对于商号这种与专利、版权这类"独创性"权利有显著区别的"标识性"权利来说，这样做的必要性和可能性都非常小。相对而言，美国的领土面积，企业数量等方面与中国有着较强的可比性，因此参考美国的作法，在省级行政区域内实现商号权在同类竞争行业内的唯一性是可行的。
（三）明确商标权与商号权作为"在先权"的具体范围，有条件地适用"在先权"原则
我国有关商标和企业名称的法律法规都有"不得与在先权冲突"的规定或类似规定，但又都没有明确不得与之冲突的"在先权"范围，使得许多权利冲突难以得到救济。因此，有必要明确商标权和商号权作为"在先权"的具体范围。
1．商号权作为在先权的范围：商号权明显不同于专利、著作权这类"独创性"权利，让相同文字的商号商标绝对相互排斥没有必要且不太可能。因此，必须给能成为在先权的商号附加一定的条件。笔者认为，可以借鉴法国的有关规定，即规定商号权可作为一项在先权的同时附加以其被注册为商标不会在公众意识中产生混淆或混淆可能为条件。
2．商标权作为在先权的范围：商标有驰名商标与普通商标，两者作为在先权的范围应有所区别。如果是驰名商标，则与该驰名商标的文字相同或近似商号的使用应予禁止。即驰名商标所有人有权禁止他人将驰名商标使用于商品、服务以及企业名称中，而不论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误解或欺骗的可能性。因为一个驰名商标，即使被注册和使用在非竞争产品的商号上，也可能导致商标权人的利益受损。因为如果法院容许或者放任"劳斯莱斯"餐馆、"劳斯莱斯"自助餐厅、"劳斯莱斯"裤子、"劳斯莱斯"糖果存在的话，那么，不出十年，"劳斯莱斯"的所有人就不再拥有这个世界驰名商标。对于普通商标而言，对相应商号使用的禁止，只遵循禁止混淆的原则即可。因为，一般商号与商标影响力有限，适用禁止混淆的原则，相比较而言已经为权利人提供了充分的保护。如果一律禁止，未免有些矫枉过正之嫌。
（四）完善商标权和商号权的确权程序制度
在建立企业名称全省、全国联网检索体系的基础上，建立企业名称与商标注册的交叉检索制度，特别是驰名商标、著名商标及商号的登记交叉检索制度。同时，对企业名称的登记应借鉴《商标法》的相关规定增加事前公告和异议程序、事后争议程序，从而在程序上避免可能发生两权冲突的商标或商号取得注册或登记。
（五）企业应树立强烈的知识产权法律意识，加强自我保护，实施商号与其商标（主要商标）的一体化策略，以获得法律的双重保护
法律诉讼只是当事人寻求救济的最后手段，但无论诉讼结果如何，原告与被告均要耗费大量的人力物力，况且并不是所有的损失都能通过诉讼获得补偿。因此，事先预防就显得尤为重要。企业就加强知识产权保护的法律意识，实行商标和商号一体化，以获得法律的双重保护。实践中，将知名商号注册为商标，进而在相关各国注册无疑是对商号的最佳保护措施之一。而以商标给企业命名，一则有利于扩大商标知名度，二则可以扩大商标保护领域，消除商标保护的空白地带。
（转自《法学家》2002年第4期）